关于同性婚姻，是这段时期的热点话题，作为一名律师，我也想就同性婚姻的立法问题谈谈自己的看法。为了避免引起不必要的误会，我首先声明，我个人的观点是存在的即是合理的。现在我们要讨论的是让合理的变成合法的，那么它的立法基础是什么？在目前的中国，是否已有了使其合法化的基础？

在展开论述之前，请允许我对李银河教授表达一下个人的敬意：“饮食男女，人之大欲存焉”。对于同志，她表现出超前的宽容和谅解。她提议，对同志的权益应尽快立法保护。而今天，正值人大会议召开之际，又是她将同性婚姻提案交到了代表手中。她必将为促进中国立法进程，完善中国法律体系作出重大贡献。这正是我要敬意的原因。

首先有必要对同志或同性婚姻立法的历史进程进行相关回顾。

同志的名字解释，不用我来表述。其实这种现象在中国存在已久。记得上中学看《红楼梦》时，对于贾宝玉和蒋玉涵两人相互怜惜百思不得其解，后来才明白或许那就是同性之恋吧。历史上不光是民间有，就连帝王家也有好同性者。李银和的原话：中国自黄帝时代就有同志了！她更说：中国的历代皇帝几乎都有自己的男宠。同志在一些朝代甚至相当流行。与罗马教会和纳粹迫害同志者相比较，中国历代对同志的政策都是非常宽松的。然而我国从古到今，在我国的法制史上，没有那一个朝代就这一问题进行过专门的立法。

与我国所不同的是，在其他国家，对同志的立法则相对悠久。当然我所说的立法是广义的，包括禁止的和许可的。禁止性大约可以分为以下几种：禁止性立法，同志刑事化等。以上各种立法外延模式虽则不同，但内涵均不允许同志，甚至于以犯罪论处，最高可处死刑。许可性立法主要内容则包括：结婚、人工授精、领养子女、财产保护、禁止就业歧视、监护等等。

世界上较全面地就同性婚姻合法化立法的是1988年，瑞典首开世界先例，通过立法，给同志伴侣包括纳税、继承及其他相关福利。其后两年，1990年丹麦通过《同志法》，同志者可以结婚，并享有一般夫妇一样的权利。随后带来了同志立法的浪潮。匈牙利、法国、比利时、荷兰、德国等国家均采用不同的立法模式进行了立法。尽管规定的内容不同，但都趋向于合法化。

简单地回顾历史有助于让我们了解同性婚姻的大体动向。现在我们再来分析目前在我国同性婚姻的立法基础是什么？现队段我国是否具备了同性婚姻的立法基础？

立法是由特定的主体，依据一定的职权和程序，运用一定的技术，制定，认可和变动法这种特定社会规范的活动。这是对立法行为的描述。这种行为能否实施，关键则在于是否有一种社会行为需要用法律进行规范。所以我们才说，任何一部法律的出台，都有其立法基础，综合地说，制定一部法律，应该综合考虑各方面的因素，比如政治、经济、历史、习惯、法传统文化、普通群众心理接受能力等等。

具体到同性婚姻这一社会问题来看，要对它进行立法必然也要考虑上述立法基础。

首先我们必须建立这样一个概念：法保护的是群体权益。目前我国的同志群体达到了一个什么样的规模？恐怕没有人进行相关的调查研究。李银和讲，中国从没搞过这方面的调查。不过，按外国学者的统计，同志人口一般占社会总人口的百分之三到四。上海大学教授、性学专家刘达临早几年作出的调查指出，上海同志者约占4-5%，但是国外的及上海的这种比例不能适用于其他省市。这里面有个传统观念的问题，我敢断言，目前在我国，同志的人数不可能很多。尽管不多，但仍然是一个群体，其权益是否需要用法来保护，答案当然是肯定的，但是群体未达到一定规模，国家是不会考虑进行立法的。而所谓的一这规模有没有一个明确的界定，还需要其他因素进行综合。意思就是说，如果其他因素足以满足立法的要求，那么弱势群体的权益保护也是必须的。

其次人们对同志的认同感。从我国历史和现状来分析，人们对同志的认同感还不强烈。因为在我们周围谩骂敌视甚至仇恨同志的人不在少数。直到现在，许多教育工作者医生律师还坚持认为同志是一种精神疾病和心理变态。我认为，这完全是一种认知上的荒蛮，是愚昧。但绝不能否定，绝大多数人从**道德上还不能接受同志这种社会现象。从而也给立法带来了障碍。

三是从政治社会及法传统文化来看，目前也没有立法的基础。我们进行一下反证。传统婚姻就是男女结为夫妻，生儿育女，扶养父母。不论是历史上的一夫多妻，还是现在的一夫一妻，仅限于男女间的婚姻。而现在我国的婚姻法其实是对传统婚姻的法律化，其功能界定在家庭关系的稳定，父母子女的扶养和抚养，传宗接代等**的范畴上。这种价值取向我个人认为是不正确，现在无性婚姻，无子女家庭也为数不少了，传统意义上的婚姻关系不应再涵盖了婚姻法的全部。但是我们必须正视，法传统文化体系中没有建立起婚姻就是一种伙伴关系的理念。也就是说只要是愿意结为伴侣的，不管其是男男，或女女，均应采取登记的形式使其成为合法的婚姻。这一理念没有建立起来，同性婚姻则不可能以立法的形式进行肯定。实质上还是同性婚姻未能撼动传统婚姻的

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