求同存异和求异存同（一）

每个人都有和同性别的人结婚的权利，并且是受宪法保护的基本权利，即使是在美国，即使是对于一些支持同性婚姻的人，这样的观点也显得激进，不过《同性婚姻和宪法》（《Same-sex Marriage and the constitution》[1]，以下引文除注明外均引自该书）这本书的作者 伊凡 •杰斯特曼（Evan Gerstmann ）拒绝了寻求更审慎目标的进路，诉诸于最高大法挑战传统婚姻模式，可谓是“一杆子捅到底”了，所以在汉语语境中，这本书不可避免会显得惊世骇俗，甚至这篇评论也可能会有横空出世的感觉，笔者抱着“一事不知，儒人之耻”的态度来介绍这本书，以期待避免学术视野中的盲区和“少见多怪”，更重要的是，对此一议题的讨论牵涉到对法院在社会中角色的反思、民主和宪政的冲突，以及人们在面对同性婚姻诉求时所遭遇的天理人情难分难解的纠缠，这些因素使得阅读和评论这本书既是一次对陌生的事物“熟悉化”的过程，又是对熟悉的事物“陌生化”的智识挑战，是一次愉快的知识旅行。

　　同性婚姻的诉求整体上来说是世界范围内同志谋求身份认同的一部分，[2]美国相对于欧洲来讲有着更强烈的清教传统，不过从作者在序言中提到的两个案件也可以看出欧洲的变化对美国的影响，在2003年6月的Lawrence V。 Taxes案中，美国最高法院判决宣告德克萨斯州的反鸡奸法违反宪法第十四条修正案的正当程序条款，侵犯了公民的隐私权。与以往美国法院很少注意其他国家的判决不同，这次法官参考了欧洲人权法院把隐私权扩张赋予同性间性行为的做法。[3]另外一个案件就是本书出版时还没有判决的马萨诸塞州的一起关于同性婚姻的诉讼，作者认为事情发展的很快，最有意思的事情将要发生。事情后来的发展没有让作者失望，马萨诸塞州最高法院在2003年１１月裁定，禁止同志者结婚违反反歧视法，因此将从2004年5月17日起允许同志者在该州登记结婚，而这一天正好是美国著名的反对学校种族隔离案——“布朗诉教育委员会案”50周年纪念日。此后在总统大选中，同性婚姻议题又被政党政治利用，布什总统声称要*捍卫一男一女的婚姻模式，马萨诸塞州议会也要*禁止同性婚姻，而同性婚姻也已经成为美国宪法研究中的热门前沿问题，作者也就在“破”和“立”两个层次上来建构自己对同性婚姻之宪法基础的独特进路。

一 异性恋垄断婚姻合理吗？

　　在只有同性性行为而没有同志的时代，也就是说具有同性性倾向的人没有被命名为“同志”的时代，也不会有“异性恋”这样一个词、这样一种人，因为那时候性倾向没有受到挑战和分类，同样的道理，在同志认同没有达到一定程度时也不会有对异性恋垄断婚姻的挑战，所以要论证同性婚姻的权利不能不首先面对作者所概括的这几种挑战：

1 定义、传统和宗教。

　　人们面对同性婚姻诉求最常见的反应就是：“婚姻当然只是一男一女的结合，任何与此不同的说法都是诡辩。”关于同性婚姻的诉讼在美国从1970年代就开始了，而从一开始，诉讼就面临这样的难题，1971年明尼苏达州最高院以字典定义对这样的案件进行了判决，在1974年华盛顿上诉法院裁定：“我们不需要借助字典定义的引用也可以认定，婚姻通常指的是一男一女的法律结合。定义论辩在论证上很失败，因为婚姻是一男一女的结合，所以婚姻不能是同性之间的结合，这几乎什么都没有说，这就是定义的专断，而法律语词因为背后的国家强制而更专断，这恰恰是谁掌握了定义的权力谁就取得论辩的胜利。有意思的是在中国发生的一起同性*案件中也因为“*”的定义而引发争议，字典中和教科书中的*都不包括同性之间的性交易，而大多数刑法学者都赞同客观解释从而扩张了*的定义。[4]普通法的权利确实在很大程度上是深深植根于传统的，遵循先例是规则而推翻先例是例外，美国的反鸡奸法也不过是在2003年Lawrence V。 Taxes案后才彻底得以废除，也就是说成人间两相情愿的所谓反常性行为的彻底非罪化才得以实现，宗教传统对同志的敌视也是反对同性婚姻的重要力量，尽管政教分离是更为强大的宪法原则。然而历史的来看婚姻，我们会发现社会变迁早已使得婚姻发生了沧海桑田的变化：

　　如果今天的婚姻跟两千年前一模一样的话，你可能会娶一个你没有见过的12岁的小女孩，把妻子当成财产随意处置，或者把具有不同肤色而通婚的人投入监狱，离婚也是不可能的事。

　　显然，以传统上一贯如此来做论证的基础显然是不充分的，或者说在知识上是不能让人满意的，然而困难也在于此，人们对定义和传统的强调已经超出了理性的范畴，是一种情感的投射，而情感上的问题很难通过逻辑去改变，因为根本不是在一个层次上展开对话，所以支持同性婚姻的一方在发现这一论辩不难驳倒之后马上就沮丧的发现，这是一种不能被理性论证的情感。

2 自然法模式

　　在这种论辩中，费尼斯（finnis）认为因为同志的结合不能生育孩子所以不配享有婚姻，然而无生育能力的异性恋就没有权利结婚了吗？这又是双重标准吗？反对同性婚姻一方认为，没有生育能力的异性恋的性行为是生殖形态（reproductive type）的行为，而同志之间的性行为不是。作者认为以此为基础来决定谁可以结婚是毫无说服力的。然而这样的进路我们并不陌生。人们经常引用同性相斥，异性相吸的道理来使同志者蒙受污名，而科学又不断为支持同志的一方提供科学依据说动物中都有同志。[5]事实上这样的类比也是牵强附会，大自然提供的事实不能为人类的价值提供证明，同志者不需要借助动物间的同志来使得自身的存在正当化，即使在性领域中人类也有很多行为是跟动物不同的，典型的就是人没有发情期而动物有发情期，这是人不正常的标志吗？只有人类这样的两只脚走路的动物才会得腰脊劳损而爬行显然减轻了腰部的负担，这就说明人类在反自然吗？当年反对异族通婚的时候就有法官认为：上帝造不同肤色的人并分布于不同的州，事实是他分开了这些种族并且不希望混合。而且政治思想家也曾经问过这样的问题：对于那些拥有强势的人来说，哪些控制会显得不自然呢？

3 为孩子的养育提供合适的环境。

　　如果社会认为家庭的价值就在于为孩子的成长提供合适的环境，而同志的结合不能提供这样的环境，那国家就有了足够的理由来禁止同性婚姻。即使不对这种说法的前提进行质疑，[6]也需要社会科学证明同性婚姻真的就不能为孩子提供适宜的生长环境，当然，同性婚姻中最起码会有一方和孩子缺少生物学上的联系，而如果社会假定孩子最好是生物学上的父母来抚养，这是有道理的，即使是这样我们一样可以有双重标准的质疑，法律是否在结婚前审查所有人为孩子提供适宜生活环境的能力？著名宪法学家，在同性婚姻研究中很有造诣的艾斯克瑞奇教授（Eskridge）指出：这个国家给一系列异性伴侣中各种各样的流氓发放结婚证，包括被判刑的重罪犯人、离婚后拒绝支付子女抚养费的父母甚至孪童的人。社会没有因为恐惧恋童的人领养孩子而禁止其结婚，那为什么要禁止同志结婚呢？

4 “赞同”的问题

　　一些人禁止同性婚姻出于这样的恐惧，政府如果批准了同性婚姻是否意味着对同志的行为不仅是宽容，还要支持？有人认为这之间没有必然联系，正如发给驾驶执照不等于支持你驾驶一样。而波斯纳认为，同意同性间的结合，不象对鸡奸的合法化，传递了这样的信息，即同性婚姻是可欲的甚至是高贵的。显然这同反歧视法也不一样，在住房、就业等方面对同志的反歧视保护并不意味这是对同志的支持，这也是很多美国人不赞成同志但是支持反歧视法的原因，不可否认同志之间的婚姻如果受到法律保护，就意味着一种主流的接纳，所以艾斯克瑞奇也说同性婚姻将有助于社会对同性关系的公开接受。然而这又怎么能成为障碍呢？让异性恋高于同志是立法机关的本意吗？是什么重要的利益驱动要做出这样的安排呢？