同志保障问题讨论

性取向的多元化以及在性取向上少数群族的存在是―种亘古以来就存在的社会现象。同志(homosexuality)一词则是德国医生Benkert于 1869年创造的。它是指对异性不能做出性反应，却被与自己性别相同的人所吸引。法律界和医学界对同志的认识已经历了一个罪行化―病理化到非刑事化―非 病理化的曲折进程。在西方国家，人们对同志这种亚文化现象，逐渐从不理解和歧视转变为理解和宽容。在中国(本文特指大陆地区)，随着近年来国内国际环境 的变化发展以及人们观念的改变，同志群体也逐渐浮出水面。据中国社科院研究员李银河教授根据国内外的权威调查推测出，中国同志者有3900万到 5200万左右[1]。但由于中国传统文化的禁忌以及现行法律规定的模糊，大多数同志者的生存状态堪忧，基本权利得不到有效保障。因此，笔者希望通过对 同志这一弱势群体权利的探讨，提高人们对同志群体的关注和理解。

　　一、加强同志群体权利保障的必要性

　　2004年我国政府将“国家尊重和保障人权”写入宪法，并先后批准或加入了二十几个国际人权公约。国人的维权意识高涨，维权活动频繁，中国正步入权利的时代。在这种时代背景下，我们不能忽视同志群体的权利要求，加强对同志群体权利的保障有其特殊的必要性。

　　(一)促进同志群体生存状态的改善，构建和谐社会的需要

　 　2001年4月20日，第三版《中国精神障碍分类与诊断标准》将“同志”从精神疾病名单中剔除，实现了中国同志非病理化。人们对同志认识也进了一 大进步。而且中国法律对同志没有明确禁止的规定。因此从总体上看，社会对同志的宽容度在增加。但就目前的境况而言，同志群体大多仍处于“地下”活动 状态，他们的正当和合法权益得不到保障。有的受到罪犯的袭击，或被其他同志者强奸，或被知情者敲诈勒索。也有的因同志身份及其活动被单位开除，被家人 逐出家门，被送到精神病院，或被作为“流氓”受到政府部门处理。这种种不正常现象反映出中国同志群体游走在法律与伦理的边缘，在自我内心挣扎和社会规范 的“逼迫”下艰难的生活。据报道，中国同志人群中60%的人感到极度痛苦，30%到40%的人有过强烈自杀念头。为此，应对同志者的合法与正当权利予 以明确的确认以及及时有效的保障，使他们得到法律上的公平待遇和观念上的平等对待，使他们的生存状况得以根本改变。再者，5000万的同志人群不是一个 小数目，这个群体的稳定和发展关系到整个社会的和谐稳定。而目前因同志群体的权利缺失导致的同志群体与政府之间、与社会之间，甚至同志群体内部的混 乱状况，给国家和社会的安定有序造成极大的障碍，因此加强对同志群体的权利保障也是维持社会稳定，构建和谐社会的迫切需要。

　　(二)顺应同志合法化的国际潮流，健全我国权利保障的法律体系的需要

　 　由于西方社会的历史文化传统和经济发展状况，同志权利的保护在欧美已成为一个热门话题，许多国家已经通过立法来保障同志群体的权利。欧洲的丹麦、挪 威、瑞典、荷兰、匈牙利、冰岛、比利时、法国、德国、芬兰、英国等国家，以及北美的加拿大，美国部分州，都出台了有关同志权利义务的法律文件，赋予了同 性恋群体的合法法律地位，使其权利保障有了法律依据。而在中国，尽管法律没有禁止性规定，同志群体的生存条件相对宽松，但法律无规定的同时也导致了同性 恋法律地位的模糊，从而使涉及到同志问题的执法和司法活动无法可依，随意性很大，不可避免的侵害到同志群体的权益。同时也使“同志群体对自己行为可 能造成的后果也是模糊不清的”[2]，许多同志者感觉安全程度不高，认为自己的行为是“有危险的”。而法的一个重要作用是它的预测性，法规范的存在也意 味着行为预期的存在。立法的缺失使同志者无法预测自己行为的后果，继而不愿甚至不敢行使本属于自己的权利。因此通过立法加强同志权利的保障是一个重要 途径，并对我国现有的对少数人权利的法律保障范围予以了扩充。而且随着国际经济和文化交流的增多，国际间人员往来的频繁，将同志权利法律化也是顺应国际 潮流的举措，有利于在全球化的大背景下健全我国权利保障的法律体系。

　　(三)引导人们客观、公正认识同志现象的需要

　　 在西方，对同志的认识从歧视到相对宽容，是经过一段比较漫长、曲折的过程的，虽然现在许多国家已经把同志甚至同性婚姻合法化了，但是仍然还有一部分人 公开反对它，这就是人们价值观念的不同。在中国，受传统观念的影响，不仅众多非同志者对同志持忽视和蔑视态度，甚至相当一部分同志者自身在传统文化 的禁忌面前，也认为自己的同性性行为是不道德的、可耻的、下流的。但我们应该认识到，同志不过是一种与众不同的生活方式，“同志不是一个道德问题，它 与道德无关”(李银河语)。因此，对同志进行道德上的否定评价是对同志的错误认识。实际上，同志者作为和异性恋者一样的“自然人”，理应享有“人之 为人所有和应有的权利”，不应因其性取向的不同而受到歧视和不公正对待，这是对同志群体正确认识的前提和基础。因此，应通过立法、司法和社会舆论等多种 途径，加强对同志群体的权利保障，引导全社会来关注同志的权利，从而使人们认识到同志者与异性恋者的同质性，培育一种体现人文关怀的法律环境和社会 氛围，使人们客观公正地认识同志现象。

　　二、同志群体需要保障的具体权利

　　针对目前同志群体所面临的权利被侵害的现状，综合分析具体的侵害事件，我们认为同志群体有下列需要首要保障的具体权利。

　　(一)人格尊严

　 　我国宪法第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”这是我国宪法对人格尊严的明确规 定。人格尊严是公民作为一个人所应有的最起码的社会地位，并应受到社会和他人最起码的尊重。[3]人格尊严包含两层含义。一是作为宪法权利的人格尊严，主 要表现为公民相对于国家公权力而享有的权利。二是作为民事权利的人格尊严，表现为公民个人对抗其他公民而拥有的权利。因此，无论是在公法意义上，还是在私 法意义上，人格尊严都是公民的一项重要权利。而目前我国社会对同志的态度是蔑视甚至歧视的，同志者的特殊性取向一旦公之于众，经常被视为异类，不为主 流社会所接纳，得不到社会和他人的起码尊重。而且有关政府执法部门也常常对同志群体的活动视为妨碍治安管理的“流氓”活动而予以处罚。因此，同志群体 无论在道德上还是法律上都没有一个明确的地位，使他们的活动不得不转入“地下”。所以对同志人格尊严的保障是使这个特殊群体在“阳光下”得以生存的基本 前提。

　　(二)平等权

　　平等权是人们所享有的一项宪法基本权利，但与其他基本权利不同，平等权在整个宪法的基本权利体系 中具有一定的超越地位。它通过男女平等、政治平等及社会经济平等等具体的基本权利来体现其作为一种基本权利的具体内容，因此是一种原理性、概括性的基本权 利。[4]平等权从法律上说，首先是指公民依法与其他公民平等地享有多种权利；其次是指国家及其政府对公民的各项权利的行使都应实施同等的待遇与保障。 [5]我国宪法中的诸多条文也规定了公民所应享有的平等权。而目前我国的同志群体则处于一种不平等的生存状态中，尤其体现在社会经济权利的不平等。同性 恋者在教育、劳动、就业、参加社会活动等方面没有享有和异性恋者同样的权利，比如有的同志者的身份一旦公开便被单位开除。而且部分政府部门用“有色”眼 光看待同志者，对其权利行使不实施同等的保障。因此，平等权是同志群体得以自由发展的保障。

　　(三)人身权

　　公民人 身不受侵犯是世界各国宪法公认的基本人权之一。人身权的权利主体是每个社会成员，并不因同志者的特殊性取向而将其排除在外。但现阶段我国存在的问题是同 性恋者与性有关的人身权得不到保障，原因归咎于我国刑事立法的缺陷。根据刑法规定，与性有关的罪名有强奸罪；*幼女罪；强制猥亵、侮辱妇女罪；猥亵儿童 罪。这里规定的性侵犯的行为对象只有妇女和儿童。但在实践中，被性侵犯的不只是妇女和儿童，有些同志者为了满足自身性欲，对其他同志者实施强奸。根据 现有法律显然不能对施暴的同志者进行刑事处罚，而只能由被侵害的同志者对其提起民事赔偿。此外，刑法规定的性犯罪的主体被默认为男性，对于女同志者 性侵犯其他女同志者的情况是否可以适用现有规定，法律也未有说明。这种情况在实践中比较少见，但从理论上说不是绝对不存在的。因此，必须通过完善法律规 定来保障同志群体与性有关的人身权。

　　(四)隐私权

　　隐私权是指公民享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护， 不被他人非法侵扰、窥探、搜集、利用和公开的一种人格权。在目前主流文化还不能接纳同志的情况下，同志者应享有个人隐私权。任何单位、组织、个人除法 律另有规定外不得泄露其姓名、住所、工作单位、通讯方式和病史等资料。对于涉及同志者的性犯罪等案件，人民法院一般应以不公开审理为宜。各类公共传播媒 体包括网络也不得披露该同志者的姓名、住所、照片以及其他可能推断出该同志者的资料。

　　(五)婚姻权

　　同性婚姻的诉 求整体上来说是世界范围内同志谋求身份认同的一部分。目前，欧美一些发达国家已经出台了相关法律，赋予同志者同等的婚姻权利。在中国，同性婚姻是否应 该被法律所确认仍存在较大争议，反对的声音很大。但我们应看到，同性婚姻实际上涉及到基本人权问题，即禁止同性婚姻是一种性别歧视，是从根本上维持性别间 分明的二元界限和祀奉家长制的、以异性恋配偶为中心的认可机制。这种禁止是基于性别的分类，是为性别歧视服务的，基于性倾向来否认婚姻权是错误的。[6] 此外，就中国的具体国情而言，中国的同志受制于中国传统文化的压力，选择单身的极少，大多被迫步入形式上的异性恋婚姻。但由于其特殊的性取向，必然会导 致其婚姻中潜在不稳定因素。而且目前绝大多数同志者都没有固定的同性性伴侣，性行为较为混乱，这也成为艾滋病传播的诱因。因此，通过立法赋予同志群体 婚姻权是十分必要的。